Lors de ses voeux aux hautes juridictions, Nicolas Sarkozy a proposé que le Conseil supérieur de la Magistrature rende un avis conforme (c'est à dire qu'on est obligé de le suivre) pour la nomination des magistrats du parquet. Au passage, il s'auto-félicite de la réforme du Conseil supérieur de la Magistrature, alors qu'il y aurait tant à dire des reculs de cette réforme. Mais bon, l'engagement de Sarkozy sur l'avis conforme pour la nomination des membres du parquet est un morceau intéressant à disséquer.

Il ne faut pas croire que cette réforme résulte d'un grand élan de générosité de Nicolas Sarkozy. En fait, il est obligé de réagir sous la pression du droit européen. En effet, la Cour Européenne des Droits de l'homme a rendu en 2010 un arrêt très important, l'arrêt Moulin, qui dit très explicitement que faute d'une indépendance réelle vis-à-vis du pouvoir politique, les procureurs ne peuvent pas prétendre au statut de magistrat. En conséquence, partout où il est requis une intervention du pouvoir judiciaire, seuls les juges du siège (réellement indépendants) peuvent agir, mais pas les "magistrats" du parquet. C'est toute l'architecture de la procédure pénale française qui est remise en cause.

Juridiquement, cela va nécessiter une réforme de la Constitution. L'article 65, qui concerne le conseil supérieur de la Magistrature, indique que la formation compétente pour les magistrats du siège, donne un avis. Comme ce n'est pas marqué qu'il s'agit d'un avis conforme (alors que c'est indiqué pour les magistrats du siège), c'est un avis simple. La correction n'est pas compliquée, mais il faut une révision de la constitution, nécessitant l'accord de la gauche, qui tient le Sénat et peut bloquer toute réforme constitutionnelle. On va se retrouver dans une forme d'exercice assez inhabituelle pour la droite, celle de la recherche d'un accord transpartisan. Le plus amusant, c'est que le gouvernement sera obligé de trouver cet accord, car sinon, le couperet de la CEDH va tomber et désorganiser très lourdement le fonctionnement de la justice pénale.

Deux solutions sont possibles. Accepter que les procureurs ne soient pas des magistrats, et réformer en profondeur notre procédure pénale pour les exclure d'un certain nombre de procédures (par exemple les interventions dans les gardes à vue, limiter au strict minimum les enquêtes préliminaires pour faire saisir immédiatement un juge d'instruction...). Ou alors tenter de donner un semblant d'indépendance aux procureurs, afin de leur faire obtenir le statut de magistrats. Nicolas Sarkozy semble avoir retenu la deuxième option. Mais dans ce cas là, il va falloir aller un peu plus loin que le simple avis conforme pour la nomination des procureurs. Il faudra aussi l'avis conforme pour les sanctions. On en viendra à se demander s'il faut deux formations spécifiques au sein du Conseil supérieur de la Magistrature. Et quid des instructions de la chancellerie ? Et quid des règles hiérarchiques au sein du parquet, où les subordonnés sont tenus par les ordres pour leurs réquisitions écrites ? Quid du pouvoir du gouvernement de définir et de faire appliquer une politique pénale ? Plein de questions émergent, auxquelles il faudra répondre.

En tout cas, il ne s'agit pas d'une promesse en l'air. Quelque soit le gouvernement qui sortira des urnes en 2012, il devra traiter ce sujet. Il mérite donc qu'on le creuse et le travail, contrairement à plein d'autres conneries qui ont été ou vont être balancées pendant la campagne.