Le Conseil constitutionnel vient de censurer la loi sur la négation de génocides reconnus par la loi. C'était attendu, évident. Pas de surprise de ce coté là, par contre, j'attendais de voir comment il allait s'y prendre, tellement il y avait d'angles de tirs.

Le considérant de censure est surprenant, et pour tout dire très alambiqué, au point d'être difficilement compréhensible. "Considérant qu'une disposition législative ayant pour objet de « reconnaître » un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s'attache à la loi ; que, toutefois, l'article 1er de la loi déférée réprime la contestation ou la minimisation de l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide « reconnus comme tels par la loi française » ; qu'en réprimant ainsi la contestation de l'existence et de la qualification juridique de crimes qu'il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l'exercice de la liberté d'expression et de communication ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, l'article 1er de la loi déférée doit être déclaré contraire à la Constitution ; que son article 2, qui n'en est pas séparable, doit être également déclaré contraire à la Constitution"

On commence par dire qu'une loi qui se contente de reconnaître un crime de génocide n'a pas de portée normative, puis on poursuit en disant que l'article 1er de la loi déférée réprime le fait de violer une loi "non normative", et d'un seul coup, on bifurque brutalement sur la liberté d'expression (alors que le prémisse porte sur l'incompétence négative) pour dire que cette loi est contraire à la Liberté d'expression, parce que le Parlement interdit de contester un fait qu'il a lui-même établit. On semble retomber sur les pieds, mais ce n'est qu'un trompe l'oeil. Juridiquement, ce considérant est très bizzare. On aurait attendu que le Conseil constitutionnel applique au cas d'espèce le principe posé dans la fin du considérant 5, selon lequel "les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi". Il aurait ainsi pu dire par exemple qu'il n'y a pas atteinte à l'ordre public, où que la qualification des faits n'est pas assez précise. Il aurait alors constaté que l'atteinte était manifestement disproportionnée, que la mesure n'était pas adaptée. On arrivait à une censure absolument incontestable.

Alors pourquoi ce numéro de voltige juridique. Pour le savoir, il faut lire les deux dernières pages du commentaire officiel de cette décision, que l'on découvre très politique.

Premier point, en quelques lignes, le Conseil constitutionnel ferme définitivement la porte à toute loi mémorielle : "Le fondement de la censure réside donc dans l’atteinte que porte en elle-même à l’exercice de la liberté d’expression et de communication l’incrimination de la contestation de l’existence et de la qualification juridique de crimes reconnus et qualifiés comme tels par la loi". En clair, et cela répond à ma question sur ce que le conseil a voulu dire dans son considérant, le fait de réprimer par la loi la contestation de faits reconnus par la loi est, en soi, une atteinte disproportionnée et inadaptée à la liberté d'expression. C'est, d'office, une mesure disproportionnée. Bon courage à ceux qui voudraient faire voter de nouvelles lois mémorielles. Soit elles ne sont pas normatives, donc applicables, soit elles sont, par leur nature même, inconstitutionnelles et tomberont par voie de QPC qui ne pourront qu'être transmises par la Chambre criminelle de la Cour de Cassation.

Le Conseil apporte ensuite une réponse à la question qui est sur toutes les lèvres : Et la loi Gayssot ? Il dit que cette loi de 1990 ne réprimant pas la contestation de crimes "reconnus par la loi", elle n'est pas concernée par cette décision 2012-647 DC. En effet, la loi Gayssot ne réprime pas la négation de la Shoah, mais la négation des faits établis par le verdict du Tribunal pénal international de Nuremberg. Ce n'est pas du tout pareil, puisque le législateur n'est pas "juge et partie", mais se contente d'interdire de contester un verdict, avec des motifs d'intérêt général évident (la lutte contre l'antisémitisme). L'atteinte à la liberté d'expression est ici "proportionnée" et donc acceptable. Le Conseil constitutionnel en a rajouté plusieurs couches, en détaillant sur plusieurs pages dans le commentaire, alors qu'une demi page aurait suffit, toute sa jurisprudence sur les limitations qu'il est possible d'apporter à la liberté d'expression,la loi Gayssot n'en étant qu'une parmi d'autres.

Enfin, le Conseil constitutionnel met un peu de baume apaisant pour les arméniens. Le Conseil "a veillé à ne pas entrer dans le domaine de compétence qui est celui des historiens. Ainsi la loi précitée du 29 janvier 2001ne lui était pas soumise et, a fortiori, il n’a formulé aucune appréciation sur les faits en cause". Il s'est bien gardé de dire quoi que ce soit sur le génocide arménien en lui même, et ne s'est surtout pas prononcé sur le fait que ce soit un génocide ou pas. Et en plus, le Conseil a été sympa, parce qu'il y aurait pu censurer aussi la loi de 2001, qui dit "La France reconnaît publiquement le génocide arménien", en vertu d'une jurisprudence dite "Nouvelle-Calédonie" (dont la teneur est très bien expliquée dans le commentaire). Il aurait pu le faire, il ne l'a pas fait pour ne pas humilier les arméniens.

C'est finalement une belle décision. La loi est censurée, la porte est fermée à double tour pour les lois mémorielles, la loi Gayssot est mise à l'abri et la communauté arménienne de France n'est pas humilié par une censure de la reconnaissance symbolique (et sans portée normative) de son traumatisme fondateur. Si le prix à payer pour ce bel équilibre politique, c'est juste une rédaction juridiquement un peu "baroque", ce n'est finalement pas cher payé.