La commission des affaires sociales du Sénat vient d'examiner le texte hadopi 2. Le résultat est affligeant puisqu'il réussissent l'exploit de rendre le texte encore plus mauvais et inconstitutionnel que le texte du gouvernement ! Les sénateurs font preuve une fois de plus de leur servilité absolue vis-à-vis des lobbies de l'industrie culturelle et de leur autisme face aux usages de l'internet. Ce n'est pas une surprise, mais c'est quand même désespérant !
Article 1er : Après l'article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, il est ajouté un article L. 331-21-1 ainsi rédigé : « Art. L. 331-21-1. - Les membres de la commission de protection des droits, ainsi que ses agents habilités et assermentés mentionnés à l'article L. 331-21, peuvent constater les infractions prévues au présent titre lorsqu'elles sont punies de la peine complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne et de communications électroniques mentionnée aux articles L. 335-7 et L. 335-7-1. Ils peuvent en outre recueillir les observations des personnes concernées. Leurs procès-verbaux font foi jusqu'à preuve contraire. »
L'article 1 est à peine modifié, les sénateurs ont juste rajouté la mention de l'article L.335-7-1 qu'ils créent à l'article 3bis du texte.
Article 1er bis : Le code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 précité est ainsi modifié :
I. - Le dernier alinéa de l'article L. 331-22 est supprimé.
II. - L'article L. 331-25 est abrogé.
Cet article supprime l'obligation de prendre un décret fixant les "règles de moralité" et les exigences déontologiques pour les agents de l'hadopi, ainsi que l'obligation de proportionnalité des mesures prises par l'hadopi dans le cadre de l'application de l'article L 336-3 (obligation de sécurisation de la ligne). Ces deux mesures supprimées n'avaient plus aucun intérêt après la censure du Conseil constitutionnel retirant tout pouvoir de sanction à l'hadopi.
Article 1er ter : Le code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 précitée est ainsi modifié :
I. - La première phrase du premier alinéa de l'article L. 331-26 est complétée par les mots suivants : « et l'avertissant des sanctions encourues en application des articles L. 335-7 et L. 335-7-1 ».
II. - Le premier alinéa de l'article L. 331-35 est complété par les mots suivants : « et en application de l'article L. 335-7-1 ».
On adapte les messages "pédagogiques" de l'hadopi. Au lieu de dire que l'internaute risque de se faire suspendre par l'hadopi, on lui dit qu'il risque de se faire suspendre par le juge.
Article 1er quater : L'article L. 331-36 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 précitée est complété par un second alinéa ainsi rédigé : « La personne dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne est tenue d'informer la commission de protection des droits de la date à laquelle elle a débuté la suspension ; la commission procède à l'effacement des données à caractère personnel relatives à l'abonné à l'issue de la période de suspension. »
Article 1er quinquies : Au deuxième alinéa de l'article L. 331-37 du code de la propriété intellectuelle dans la rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 précitée, les mots : « et de tous les actes de procédure afférents » sont remplacés par les mots : « , de tous les actes de procédure afférents, et de l'information des organismes de défense professionnelle et des sociétés de perception et de répartition des droits des éventuelles saisines de l'autorité judiciaire ainsi que des notifications prévues au cinquième alinéa de l'article L. 335-7 ».
Là, on entre dans le dur. Ces deux articles obligent le FAI à informer l'hadopi de la mise en oeuvre de sanctions prononcées par la justice et autorisent l'hadopi à tenir un fichier des suspendus. C'est dans la logique de ce texte : le conseil constitutionnel a dit que c'est le juge qui doit prononcer la sentence. Donc acte, mais il se contentera de prononcer la sanction, et strictement rien de plus, l'hadopi fera tout le reste. On reprend tout hadopi 1 en se contentant de remplacer "la commission de protection des droits prononce" par "le juge prononce". Sauf qu'ils ne se rendent pas compte que tout l'équilibre du système s'en trouve ébranlé. Hadopi ne prononçant plus les peines, elle n'est plus légitime pour en assurer l'exécution et le suivi. C'est le juge qui sanctionne, c'est au juge de veiller à l'application de la peine. Hadopi, c'est en amont de la décision judiciaire, un point c'est tout. Le conseil constitutionnel a pourtant été clair dans sa décision en parlant du rôle de l'hadopi : "que seul un rôle préalable à une procédure judiciaire lui est confié" (considérant 28). Si ce texte est déféré au conseil, c'est la censure garantie !
Article 2 : I. - Après le onzième alinéa (9°) de l'article 398-1 du code de procédure pénale, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « 10° Les délits prévus aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle. »
II. - Après le sixième alinéa (5°) de l'article 495 du même code, il est inséré un alinéa ainsi rédigé : « 6° Les délits prévus aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle. »
Article inchangé.
Article 3 : Après l'article L. 335-6 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un nouvel article ainsi rédigé : « Art. L. 335-7. - Lorsque l'infraction est commise au moyen d'un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques, les personnes coupables des infractions prévues aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 peuvent en outre être condamnées à la peine complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques pour une durée maximale d'un an, assortie de l'interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature auprès de tout opérateur. Lorsque ce service est acheté selon des offres commerciales composites incluant d'autres types de services, tels que services de téléphonie ou de télévision, les décisions de suspension ne s'appliquent pas à ces services. La suspension de l'accès n'affecte pas, par elle-même, le versement du prix de l'abonnement au fournisseur du service. L'article L. 121-84 du code de la consommation n'est pas applicable au cours de la période de suspension. Les frais d'une éventuelle résiliation de l'abonnement au cours de la période de suspension sont supportés par l'abonné. Lorsque la décision est exécutoire, la peine complémentaire prévue au présent article est portée à la connaissance de la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet, qui la notifie à la personne dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne afin qu'elle mette en oeuvre, dans un délai de quinze jours au plus à compter de la notification, la suspension à l'égard de l'abonné concerné. Le fait, pour la personne dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne, de ne pas mettre en oeuvre la peine de suspension qui lui a été notifiée est puni d'une amende maximale de 5 000 euros. Les dispositions du 3° de l'article 777 du code de procédure pénale ne sont pas applicables à la peine complémentaire prévue par le présent article. »
Quelques modifications cosmétiques dans cet article 3. On fait passer l'amende pour non mise en oeuvre de la suspension de 3750 euros à "5000 euros maximum". Et surtout, la peine de suspension de l'accès internet ne sera pas inscrite au casier judiciaire. Petite concession, plus une aumône qu'autre chose.
Article 3 bis : Après l'article L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 335-7-1 ainsi rédigé : « Art. L. 335-7-1 - Pour les contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code, lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire définie à l'article L. 335-7 peut être prononcée selon les mêmes modalités en cas de négligence caractérisée, à l'encontre du titulaire de l'accès à un service de communication au public en ligne ou de communications électroniques préalablement averti par la commission de protection des droits en application de l'article L. 331-26, par voie d'une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d'envoi de la recommandation. Dans ce cas, la durée maximale de la suspension est d'un mois. Le fait pour la personne condamnée à la peine complémentaire prévue par le présent article de ne pas respecter l'interdiction de souscrire un autre contrat d'abonnement à un service de communication au public en ligne et de communications électroniques pendant la durée de la suspension est puni d'une amende de 3 750 euros ».
Ce n'était que le dernier alinéa de l'article 3 initial, le plus hallucinant. Les sénateurs ayant voulu faire les choses en grand, ils en ont fait un article autonome et surtout, l'on rendu encore plus inconstitutionnel. Je ne pensais pas qu'on pouvais y arriver. Et bien si ! On a toujours les malfaçons initiales, mais en plus, on a le rétablissement de la présomption de culpabilité. On considéra que si votre adresse IP a été relevée en train de télécharger illégalement, c'est que vous avez commis une "négligence caractérisée". Et donc ce sera à l'internaute de prouver qu'il n'a pas commis de "négligence caractérisée" dans la sécurisation de son accès internet. Là, c'est vraiment prendre les membres du conseil constitutionnel pour des imbéciles.
Article 3 ter : Le dernier alinéa de l'article L. 336-3 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 précitée est complété par les mots suivants : « , sous réserve des dispositions des articles L. 335-7 et L. 335-7-1 ».
Dans cet article, on modifie le deuxième alinéa de l'article L.336-3 du code de la propriété intellectuelle qui disait ceci : "Le manquement de la personne titulaire de l'accès à l'obligation définie au premier alinéa n'a pas pour effet d'engager la responsabilité pénale de l'intéressé". Difficile, avec ça, de sanctionner pénalement par voie règlementaire le manquement à la sécurisation de l'accès internet. On ouvre donc une exception : cela n'engage pas la responsabilité pénale, mais ça peut quand même faire l'objet d'une contravention de cinquième catégorie. Il aurait été moins faux-cul de supprimer carrément le deuxième alinéa de l'article L.336-3.
Article 4 : À la fin du premier alinéa de l'article 434-41 du code pénal, après les mots : « ou 131-17 » sont ajoutés les mots : « , d'interdiction de souscrire un nouveau contrat d'abonnement à un service de communication au public en ligne et de communications électroniques résultant de la peine complémentaire prévue en matière délictuelle par l'article L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle. »
L'esprit reste le même, la modification est purement technique et ne change rien à l'inapplicabilité de fait de cet article. A partir du moment où les FAI ne sont pas sanctionnés en cas de réabonnement de personnes suspendues, c'est tout vu. Il faudra que l'abonné commette l'erreur de se réabonner sous le même nom et qu'il se fasse rechoper par l'hadopi. Il a plus de chance de gagner au loto.
Article 4 bis : simples corrections de références d'articles dans le code. Article purement technique.
Article 5 : La présente loi est applicable sur l'ensemble du territoire de la République, à l'exception de la Polynésie française.
On l'a senti depuis quelques jours, le cabinet de Mitterrand (qui a repris l'essentiel des conseillers d'Albanel) entend reprendre la main sur un texte où initialement, c'est la justice qui était tête de file. Et il semble que MAM, se rendant compte du contenu du texte, laissera volontiers la place à son collègue de la Culture. C'est reparti comme pour hadopi 1, sauf qu'au final, la baffe du conseil constitutionnel risque d'être d'une autre violence. Errare humanum est, sed perseverare...